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法政新思/基本法第23條立法的技術考量與建議\朱國斌

2021-10-08 04:26:35大公報
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  在《香港應當加快完善國家安全法制》(9月30日《大公報》)一文中,我論述了完善特區國家安全法制的必要性、可行性、緊迫性和立法時機。行政長官林鄭月娥週三發表了她本屆任內最後一份施政報告,在維護國家安全部分,指出政府須積極推展基本法第23條的本地立法工作。

  現在來看,已經是萬事俱備,只欠東風(最後決心和時間表)了。特區政府完成第23條立法和本地立法修法並非平地起高樓,而是有過往經驗支持和現實基礎的。這是因為:

  第一,全國人大相關決定、香港國安法和基本法已經共同釐定了非常清晰的立法方向,即“四大罪行”和“七個禁止”,目前只需在本地立法和修法過程中加以具體落實,並在普通法法域環境下加以制度配套。第二,2003年第23條立法失敗為我們提供了一手的立法經驗和材料,特區政府當時提交的立法方案和彙集的立法資料今天仍然具有直接且重要的參考價值。當年的《國家安全(立法條文)條例草案》仍然部分有效(也要看到,其中部分內容因為香港國安法的頒佈實施而收緊了)。第三,不斷有來的司法判例將為改革與建立普通法之下的國家安全法執行機制提供驗證機會與支撐。與此同時,執法者(政府和法院)正在加深對維護國家安全法律制度及其執行機制的深刻認識。第四,選舉方法改革後產生的新一屆立法會應該會通過第23條立法。

  就國家安全立法推進方式和立法技術而言,特區政府可以選擇以下方法之一:(1)向立法會提交新版《國家安全(立法條文)條例草案》(“一攬子方案”);或者(2)分拆該《條例》徑直分別修訂和補充《刑事罪行條例》、《官方機密條例》、《社團條例》等(“分拆式方案”)。兩種方案都是立即可行的,儘管兩者難易度有所不同。我還是傾向於“一攬子方案”,直接、快捷、全面,對制度的確立影響大、效果好。至於到底採取何種方式,這有待特區政府(和中央政府)在做出必要的評估之後做出選擇。

  立法落實“七個禁止”

  維護國家安全法律制度是一個整體,香港國安法有針對性地解決那些亟待解決的當務之急。這次特區立法首先要處理的是第23條規定的“七個禁止”,但必須同時兼顧到香港國安法規定的“四大罪行”,立法過程中需彌合兩法之間可能留下的縫隙。基於此,我在此提出關於補充、修訂、整合、完善香港本地原有的國家安全法律的一些個人建議,僅供參考。

  (一)叛國

  叛國(Treason,香港法律稱“叛逆”)是一項古老的罪名,其基本含義為公民/臣民背離了對主權者的忠誠義務。香港《刑事罪行條例》中的有關規定均以“女皇陛下”作為犯罪對象。中國憲法奉行“主權在民”(第2條:“中華人民共和國的一切權力屬於人民”),主權者即中國人民,制度載體為中華人民共和國及其體現的共和體制。故此,香港《刑事罪行條例》中有關“叛逆”的修訂,首先要關注到國家恢復行使主權後香港新憲制秩序的變化。《中華人民共和國刑法》(《刑法》)第102條規定有“背叛國家罪”。香港國安法沒有規定“叛國罪”,留待本地立法填補。而現行《刑事罪行條例》關於“叛國”罪的規定已不合時宜,應當予以系統修訂。

  (二)分裂國家

  香港法律在規制“分裂國家”(Secession)行為上處於空白,這有歷史原因。香港國安法懲處的“四大罪行”之首便是“分裂國家罪”,並列舉了“分裂國家”的三種行為表現,這些規定相較於《刑法》第103條中“分裂國家、破壞國家統一”的表述更加具體、全面。其中香港國安法第20條第(二)項所指的“非法改變香港特區的法律地位”,顯然是針對香港近年來出現的“民族自決”、“全民公投”等“港獨”性質的活動。並且,香港國安法規定“不論是否使用武力或者以武力相威脅”均屬犯罪。也就是説,只要以分裂國家為目的,即便是發表煽動性的“港獨”言論,也可能會構成分裂國家罪。

  這一點與香港本地此前的主流觀點不同。2003年特區政府提出的《國家安全(立法條文)條例草案》曾將“使用武力或嚴重犯罪手段”、“進行戰爭”作為分裂國家罪的實質構成要件。這意味着,為符合香港國安法的要求,本地法例有關“分裂國家罪”應當作相應跟進、細化,罪與罰更加嚴格,覆蓋範圍更加寬泛,客觀上對言論的規管力度將會加大。

  (三)煽動叛亂

  香港國安法對“煽動叛亂”(Sedition)行為已有所規定,但規定之上存在諸多限定:(1)必須有外國或境外勢力的參與;(2)使用的必須是非法方式;(3)行為造成的結果是香港居民對中央人民政府或香港特區政府的憎恨;(4)並可能造成嚴重後果。換言之,這一條並沒有禁止香港居民或傳媒批評政府的公開、客觀言論/意見。香港本地原有法律對“煽動叛亂”行為的規定則寬泛嚴厲很多,包括“煽惑叛變”(Incitement to mutiny)、“煽惑離叛”(Incitement to disaffection)兩類行為,但不包含上述這四個方面的限定。故特區立法時應給出關於“煽動叛亂”罪明確的定義與指引,一方面明確什麼行為構成犯罪,另一方面留給正當的批評與意見表達以更多的言論自由空間和渠道。

  (四)顛覆中央人民政府

  “顛覆中央人民政府”(Subversion against the Central People's Government)並不屬普通法的罪行,基本法第23條責成特區政府特別立法禁止之。香港國安法規定“顛覆國家政權罪”(Subversion)罪名,特別強調必須“以武力、威脅使用武力或其他非法手段”。香港本地法律有較大修訂空間,可根據第23條原則性規定和香港國安法關於犯罪行為與內容的界定,制定出更細化的、更具實施性的規定。

  (五)竊取國家機密

  基本法第23條規定立法禁止“竊取國家機密”(Theft of state secrets)行為。香港國安法僅將為外國或境外勢力竊取涉及到國家安全的“國家祕密或者情報”的行為作為處罰對象。香港國安法規定與基本法第23條二者法定要求應當被推定為相互一致(presumption of consistency),毋須人為製造概念和理論差異。與之相對應的本地法例是《官方機密條例》,立法修法時要做的是如何使該《條例》與前兩法協調、配套,從而使前者在香港得到切實的在地化實施。

  香港特區在本地立法過程中,應當首先界定何為“國家機密或者情報”或“國家祕密”,這直接關涉到罪行的適用範圍和廣度。基於上述“一致性”考量,“國家機密”、“國家祕密”、“官方機密”在香港語境下應當做同義解釋。關於如何界定“國家祕密”的概念,首先應當立足香港現行的《官方機密條例》中已有的規定,適當參照《中華人民共和國保守國家祕密法》有關“國家祕密”的定義,但決不宜從字面上照搬照套後者。從現行《官方機密條例》第Ⅲ部“非法披露”關於不可非法披露機密內容來看,其中並沒有包括“中央管理的香港事務”的祕密和情報,本地立法應當考慮將其列入保護範圍。

  (六)禁止外國的政治性組織或團體在香港特區進行政治活動、禁止香港特區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫

  第23條最後兩個“禁止”其目的是避免香港成為一個“顛覆基地”或反華基地。1997年6月14日,香港特區臨時立法會通過修訂後的《社團條例》,明文禁止外國的政治性組織在香港特區活動,及香港特區的政治性組織與外國的政治性組織建立聯繫。然而,現實中法例未能有效防範或禁止外國的政治性組織(包括政府)或團體干預香港事務和影響或操縱選舉活動,説明法律缺乏可操作性或者被忽略了。對此,香港國安法在“勾結外國或境外勢力危害國家安全罪”中規定了勾結外國或境外勢力“對香港特別行政區選舉進行操作、破壞並可能造成嚴重後果”的罪行。因此,基本法第23條對“外國的政治性組織”的禁止性要求原則可以説已經落實,但本地法律仍有較大修改空間,須得制定出操作性強的條款。

  實現國安法制的體系化

  以上分析主要是基於對基本法和香港國安法實體法性質條款的理解。中央官員去年對香港國安法的立法説明和解釋具有重要參考意義。特區立法的根本目的就是編織維護國家安全法網的缺失環節,實現國家安全法制的體系化。但是,若從整體上對特區現行法律和普通法司法傳統、程序和習慣,特別是香港國安法中引入的一些新的司法程序性規定考慮,特區立法或修法範圍應該不僅限於實體法層面,有極大可能涉及到程序法層面。

  事實上,“唐英傑案”和“黎智英案”已經提出了關於保釋與陪審團的司法制度問題。然而,至於是否需要立即修訂刑事訴訟程序法,這將取決於:第一,特區法院如何在司法實踐中既有原則性又有靈活性地落實香港國安法相關制度;第二,特區政府和立法機關如何判斷它的必要性。

  行政長官在施政報告特別指出,保安局局長正參考過往的研究和資料、香港國安法的執行經驗及法庭相關裁決,根據香港實際情況,就23條立法制訂有效和務實的方案和條文,並擬備有效的宣傳計劃。期待23條立法如期完成,完善香港國家安全法制。  香港城市大學法律學院教授

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